內(nèi)容摘要：黨的二十大明確要求“促進(jìn)中藥傳承創(chuàng)新”，中藥創(chuàng)新引來新的發(fā)展機(jī)遇，新形勢下如何探索出一條適合中醫(yī)藥領(lǐng)域特點的專利保護(hù)制度是對中醫(yī)藥領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)工作提出的新要求。本文旨在分析中藥組合物發(fā)明審查的核心——創(chuàng)造性審查的難點和審查時考慮的重點，探討如何在現(xiàn)有專利審查標(biāo)準(zhǔn)制度下準(zhǔn)確把握創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而提升專利授權(quán)質(zhì)量，以促進(jìn)中藥創(chuàng)新藥的發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：中藥創(chuàng)新；中藥組合物發(fā)明；創(chuàng)造性

　　一、背景介紹

　　中醫(yī)藥領(lǐng)域是富有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)資源，其內(nèi)容非常豐富，其中又以按照中醫(yī)傳統(tǒng)理論四診八綱、辨證論治的原則配伍的中藥組合物最具代表性，集中體現(xiàn)了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在疾病預(yù)防與治療領(lǐng)域的獨特優(yōu)勢，是中醫(yī)個人智慧與臨床經(jīng)驗和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)共同作用的智力勞動成果，對其進(jìn)行嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)特別是專利保護(hù)，將有效保護(hù)創(chuàng)新中藥的研發(fā)成果，對于中藥新藥研發(fā)，實現(xiàn)中藥現(xiàn)代化有著重要意義。

　　國家高度重視中醫(yī)藥的創(chuàng)新發(fā)展，《中醫(yī)藥法》的正式實施和一系列符合中藥特點的規(guī)章及相關(guān)技術(shù)指導(dǎo)原則陸續(xù)出臺，旨在鼓勵中藥傳承精華、守正創(chuàng)新，最大程度激發(fā)并釋放中藥創(chuàng)新的活力和潛能，促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。然而，盡管中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日益受到各界關(guān)注，但中醫(yī)藥專利保護(hù)的現(xiàn)狀存在不少問題，中藥專利申請量持續(xù)走高，授權(quán)率持續(xù)低迷，專利數(shù)量與專利質(zhì)量明顯不協(xié)調(diào)，總體來看中醫(yī)藥專利的保護(hù)力度不強(qiáng)，企業(yè)、醫(yī)院等研發(fā)主體投入熱情不高，中醫(yī)藥專利轉(zhuǎn)化率有限[1]，如何在專利法框架下保護(hù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域的創(chuàng)新成果，探索出一條適合中醫(yī)藥領(lǐng)域特點的專利保護(hù)制度一直是各方關(guān)注的重點[2]。

　　尤其是對于中醫(yī)藥專利申請的專利審查標(biāo)準(zhǔn)一直存在不少爭論，有不少觀點認(rèn)為，專利制度起源于保護(hù)西方工業(yè)發(fā)明創(chuàng)造，而中醫(yī)藥具有整體性、傳承性、活性成分不清楚、藥效機(jī)理復(fù)雜等特點，專利審查中關(guān)于新穎性、創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)不適用于中醫(yī)藥領(lǐng)域，中藥研發(fā)中有關(guān)藥材炮制、配伍理論對中藥組合物的指導(dǎo)作用在創(chuàng)造性審查的過程中經(jīng)常受到忽視甚至否定，因此應(yīng)當(dāng)建立與西藥、生物藥等現(xiàn)代藥物不同的新穎性、創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)，使得中醫(yī)藥專利申請能夠得到保護(hù)[3][4][5]。還有觀點則認(rèn)為，盡管中醫(yī)藥領(lǐng)域存在一定特殊性，但其審查不應(yīng)當(dāng)突破專利審查的現(xiàn)有基本原則對中醫(yī)藥專利的審查進(jìn)行特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)在化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請審查的基本路徑下，兼顧中藥的特殊性，細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)和審查規(guī)則[6]。

　　為統(tǒng)一完善中醫(yī)藥領(lǐng)域的專利審查標(biāo)準(zhǔn)，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局醫(yī)藥生物發(fā)明審查部于2020年4月專門發(fā)布《中藥領(lǐng)域發(fā)明專利審查指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（簡稱征求意見稿）向社會公開征求意見，征求意見稿中將中藥組合物發(fā)明按照加減方、自創(chuàng)方分類對新穎性、創(chuàng)造性等條款的判斷方法進(jìn)行了詳細(xì)說明，征求意見稿的發(fā)布進(jìn)一步明確了創(chuàng)造性判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法，將有效提高專利申請質(zhì)量和授權(quán)質(zhì)量，本文作者基于多年中醫(yī)藥領(lǐng)域復(fù)審無效案件審查經(jīng)驗認(rèn)為，專利制度是創(chuàng)新藥物獲得市場獨占權(quán)、取得高額回報的主要法律手段，是促進(jìn)社會藥物創(chuàng)新的動力，對于中醫(yī)藥領(lǐng)域來說，其根本目的不在于使得更多中醫(yī)藥專利獲得授權(quán)，而應(yīng)該是提升中醫(yī)藥專利整體質(zhì)量，讓真正對社會做出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的中醫(yī)藥專利獲得授權(quán)，讓付出了創(chuàng)造性勞動的中醫(yī)藥創(chuàng)新主體獲得應(yīng)有回報。

　　事實上，中醫(yī)藥領(lǐng)域很多特殊性與化學(xué)領(lǐng)域是共通的，如效果需要借助于試驗結(jié)果加以證實才能得到確認(rèn)；化學(xué)結(jié)構(gòu)不清楚，需要借助于性能參數(shù)和或制備方法來定義，已知組合物新的性能或用途不意味著其結(jié)構(gòu)或組成的改變，因此不能視為新的產(chǎn)品等[7]，因此當(dāng)前最重要的應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有專利審查標(biāo)準(zhǔn)制度框架下，遵循中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論和發(fā)展規(guī)律，細(xì)化和完善中醫(yī)藥領(lǐng)域創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)，而不是一味強(qiáng)調(diào)中醫(yī)藥的特殊性，建立與西藥、生物藥等不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、中藥組合物發(fā)明申請創(chuàng)造性判斷

　　審查實踐中對于中藥組合物創(chuàng)造性的審查，通常依據(jù)的是《專利審查指南》（2010年版）第二部分第四章規(guī)定的創(chuàng)造性的審查原則和審查基準(zhǔn)，即三步法判斷發(fā)明是否具有“突出的實質(zhì)性特點”，以及判斷發(fā)明是否具有“顯著的進(jìn)步”的標(biāo)準(zhǔn)，此外還列舉了包括開拓性發(fā)明、組合發(fā)明、選擇發(fā)明等在內(nèi)的幾種發(fā)明類型的創(chuàng)造性判斷方法，以及判斷發(fā)明創(chuàng)造性時需考慮的其他因素。目前的《專利審查指南》中尚沒有專門針對中醫(yī)藥領(lǐng)域的審查標(biāo)準(zhǔn)，鑒于征求意見稿還處于對外征求意見的階段，對于中藥組合物有可能涉及的效果、活性成分結(jié)構(gòu)、制備方法的限定、醫(yī)藥用途等，可以參考第十章“關(guān)于化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利審查的若干規(guī)定”。

　　總的來看，中藥組合物發(fā)明的特殊性體現(xiàn)在中醫(yī)藥組合物技術(shù)方案本身，創(chuàng)造性判斷的關(guān)鍵在于如何在三步法應(yīng)用中體現(xiàn)中醫(yī)藥特色、符合中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論和規(guī)律，把握發(fā)明實質(zhì)，準(zhǔn)確得出審查結(jié)論，并沒有規(guī)定要求中藥組合物申請文件中必須記載確切的化學(xué)成分，或者要求闡述清楚復(fù)雜的藥理機(jī)制，說明發(fā)揮作用的活性成分。

　　中藥組合物發(fā)明的特殊性導(dǎo)致申請人或請求人難以把握創(chuàng)造性判斷，主要原因在于[8]：

　　（1）組成藥味較多，實際解決的技術(shù)問題難以判斷。如果申請說明書沒有記載清楚組方的君臣佐使關(guān)系，也沒有清楚描述并證實每一藥味對組方所起的作用，通常本領(lǐng)域技術(shù)人員很難根據(jù)中醫(yī)藥方劑常識準(zhǔn)確判斷各藥味在組方中的作用，進(jìn)而確定與對比文件相比的區(qū)別技術(shù)特征所能達(dá)到的特定技術(shù)效果，從而難以確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；

　?。?）技術(shù)特征公開較多，技術(shù)啟示難以判斷。中藥組合物是在中醫(yī)藥理論指導(dǎo)下，針對中醫(yī)病癥的病因、病機(jī)、病性、病位，辯證審因、決定治法之后，應(yīng)用“君臣佐使”等組方原理將中藥配伍組合而成的，其歷史源遠(yuǎn)流長，中醫(yī)藥專利中涉及的各種中藥的藥味藥性、辨證論治的基本理論和指導(dǎo)原則以及對應(yīng)的基本方或多或少都會在現(xiàn)有技術(shù)中被公開，如果申請文件中沒有從“理、法、方、藥”的角度仔細(xì)分析中藥復(fù)方組方的內(nèi)在邏輯，比較各項區(qū)別技術(shù)特征在不同現(xiàn)有技術(shù)中的地位和作用，容易被審查機(jī)關(guān)認(rèn)定存在技術(shù)啟示。另外，由于中醫(yī)藥理論的復(fù)雜性，各味中藥成分的藥味藥性多有重疊，對于以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)劃分的疾病治療用途，在中醫(yī)藥領(lǐng)域可能依據(jù)疾病表現(xiàn)的不同證候，存在多種不同又有交叉的治法治則，導(dǎo)致技術(shù)啟示成立與否很難判斷。

　?。?）預(yù)料不到的技術(shù)效果無法確定或與現(xiàn)有技術(shù)的效果無法比較。通常如果技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)比較接近，需要考慮發(fā)明是否比現(xiàn)有技術(shù)有更好的技術(shù)效果或存在預(yù)料不到的技術(shù)效果。然而如果說明書中只記載了中藥組方的人用經(jīng)驗的個例，缺乏現(xiàn)代科學(xué)的疾病治療指標(biāo)和統(tǒng)計數(shù)據(jù)，這樣的技術(shù)效果的有效性很難得到審查員的認(rèn)可。此外，目前中藥組方的藥效評價主要參照西藥等的評價體系，采取的現(xiàn)代藥理學(xué)指標(biāo)或臨床療效指標(biāo)均不能與其功能主治一一對應(yīng)，不能體現(xiàn)中藥組方治療功效的整體效果；對于藥效或臨床試驗，選取的陽性對照通常為上市的西藥化合物，得到的單項試驗結(jié)果有可能存在某一項或多項不及或與陽性藥物相當(dāng)，這種中藥組方效果的單一比較模式也很難證明其得到了相對更好或預(yù)料不到的技術(shù)效果。

　　三、思考與建議

　　黨的二十大報告明確要求“促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展”，以推進(jìn)健康中國建設(shè)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域的創(chuàng)新發(fā)展具有至關(guān)重要的作用，加強(qiáng)中醫(yī)藥專利保護(hù)是促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新的關(guān)鍵途徑，而提高專利授權(quán)質(zhì)量是促進(jìn)中藥創(chuàng)新藥研究成果轉(zhuǎn)化，保證中藥創(chuàng)新藥得到充分保護(hù)的必要手段[9]。中藥組合物作為中藥創(chuàng)新藥的主要內(nèi)容，與其有關(guān)的專利申請卻并沒有完全發(fā)揮促進(jìn)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、保護(hù)創(chuàng)新成果的作用，征求意見稿提出的關(guān)于中藥組合物的審查方法提倡尊重中醫(yī)藥研發(fā)規(guī)律，遵循中醫(yī)藥理論，回歸創(chuàng)造性法條本質(zhì)，將有效解決當(dāng)前業(yè)界對創(chuàng)造性判斷的疑惑，有利于更好地保護(hù)有創(chuàng)造價值的中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)成果，有利于在新時代新形勢下更好地引領(lǐng)中藥創(chuàng)新發(fā)展，激勵更多包括古代經(jīng)典名方類、醫(yī)療機(jī)構(gòu)院內(nèi)制劑以及企業(yè)研發(fā)中藥新藥在內(nèi)的中藥創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化。為了更好提高中藥組合物發(fā)明的可專利性，本文作者建議申請人具體可以考慮以下三個方面：

　?。?）提高撰寫質(zhì)量，避免被認(rèn)定為低質(zhì)量專利申請。據(jù)不完全統(tǒng)計，中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠暾垙?009年起至2016年保持平穩(wěn)上升的趨勢，2016年開始出現(xiàn)下跌，中藥專利授權(quán)量從2013年起開始下跌，2016年授權(quán)率僅為4.15%，2018年下降到3.91%，這與中醫(yī)藥個人申請占比高，很多質(zhì)量較低的專利申請有很大關(guān)系[10]。國家知識產(chǎn)權(quán)局從2007年起連續(xù)出臺專門的部門規(guī)章和辦法等用以規(guī)范專利申請行為，規(guī)范專利申請秩序，中醫(yī)藥專利領(lǐng)域的申請情況相比以往已經(jīng)有了很大程度好轉(zhuǎn)。在專利申請治理成效顯現(xiàn)的背景下，申請人更應(yīng)當(dāng)本著誠實守信的態(tài)度撰寫申請文件，不能出現(xiàn)申請內(nèi)容抄襲，實驗效果存在不合理或者前后矛盾的地方的情況。如果審查意見對實驗數(shù)據(jù)或者實驗方法等有合理懷疑，申請人可以提交能夠幫助確認(rèn)真實性或技術(shù)效果的證明文件，避免將正常的申請案件誤認(rèn)為低質(zhì)量專利申請。

　?。?）借鑒中藥注冊評審的“三結(jié)合”證據(jù)體系的思路，全面評價技術(shù)效果。由于中醫(yī)藥復(fù)方發(fā)明能否實現(xiàn)技術(shù)效果難以預(yù)測，通常必須借助試驗結(jié)果加以證實才能得到確認(rèn)，因此審查階段對申請的技術(shù)效果會給予特別關(guān)注，中醫(yī)藥專利申請記載的技術(shù)效果對創(chuàng)造性評價具有重要影響，對技術(shù)效果的認(rèn)定直接影響審查過程中最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定，進(jìn)而影響實際解決的技術(shù)問題的確定。

　　但中藥新藥研發(fā)與西藥研發(fā)技術(shù)路徑不同，西藥研究通常基于基礎(chǔ)實驗研究的發(fā)現(xiàn)，從藥物靶點對藥理活性的觸發(fā)到目標(biāo)化合物或蛋白質(zhì)對適應(yīng)癥的作用，研究路徑較為明確，技術(shù)效果的指征確定，而中藥顯著特點在于其是基于臨床應(yīng)用效果開始的新藥研發(fā)，人用經(jīng)驗在中藥新藥研發(fā)中起關(guān)鍵作用，中醫(yī)的健康與疾病觀念與西醫(yī)有較大區(qū)別，臨床通常以患者主訴判斷療效，強(qiáng)調(diào)多元臨床價值，導(dǎo)致臨床療效評價不如西醫(yī)客觀統(tǒng)一，且現(xiàn)代藥理學(xué)指標(biāo)通常不能與中醫(yī)傳統(tǒng)功能主治一一對應(yīng)，無法對中藥有效性做出準(zhǔn)確評價，無法反應(yīng)中藥治療的特點和優(yōu)勢，中藥新藥成藥評價性的復(fù)雜性、評價方法的局限性已經(jīng)嚴(yán)重制約了中藥創(chuàng)新藥的發(fā)展[11]。

　　在此背景下，2021年2月國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加快中醫(yī)藥特色發(fā)展若干政策措施的通知》，再次強(qiáng)調(diào)優(yōu)化中藥審評審批管理，其中提到“優(yōu)化具有人用經(jīng)驗的中藥新藥審評審批”“建立中醫(yī)藥理論、人用經(jīng)驗、臨床經(jīng)驗‘三結(jié)合’”的中藥注冊審評證據(jù)體系，積極探索建立中藥真實世界研究證據(jù)體系”[12]，以期尊重中醫(yī)藥特點，遵循中藥研制規(guī)律，形成具有中醫(yī)藥特色的新藥研發(fā)技術(shù)體系。

　　由于中藥組合物發(fā)明中記載的技術(shù)效果通常與新藥研發(fā)所要求的成藥性評價相關(guān)聯(lián)，因此申請人在申請文件中評價技術(shù)效果時，同樣可以借鑒“三結(jié)合”的審評思路，在尊重中藥創(chuàng)新藥研發(fā)規(guī)律的前提下，客觀評價中藥組合物的處方合理性，重視中藥人用歷史經(jīng)驗中的有效性信息，合理評價人用經(jīng)驗對藥物有效性的支持程度，基于中醫(yī)的多元價值觀，積極探索采用證候療效作為療效指標(biāo)，注重效果的整體全面性，如治療作用、輔助治療作用、改善疾病癥狀、體征改善、理化指標(biāo)改善、提高生活質(zhì)量、治未病等均可以作為技術(shù)效果的考量指標(biāo)，將這些評價指標(biāo)作為評價技術(shù)效果的指征，以便讓本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠全面認(rèn)識中醫(yī)藥組合物的技術(shù)效果，進(jìn)而把握中藥組合物發(fā)明的實質(zhì)，對發(fā)明的技術(shù)效果作出正確評價。

　?。?）重視中醫(yī)藥理論基礎(chǔ)研究，明確發(fā)明的創(chuàng)新點。創(chuàng)造性是專利審查的核心，通常審查機(jī)關(guān)在判斷創(chuàng)造性時會重點考慮中藥組合物發(fā)明對于中藥創(chuàng)新的真正技術(shù)貢獻(xiàn)在于什么，是否實質(zhì)性地產(chǎn)生了技術(shù)進(jìn)步。中藥研發(fā)理念與西藥研發(fā)理念最大的不同在于中藥新藥研發(fā)是“臨床-實驗室-臨床”的過程，因此申請人應(yīng)該在“以臨床價值為導(dǎo)向、重視人用歷史”的理念下，從中藥新藥研發(fā)獨特的規(guī)律出發(fā)，對人用經(jīng)驗和臨床試驗給予足夠重視，重點記載中藥組合物的處方研究的理論基礎(chǔ)和創(chuàng)新，例如各成分與功效主治之間的對應(yīng)關(guān)系，功能主治與現(xiàn)代藥理學(xué)評價方法和指標(biāo)的對應(yīng)關(guān)系[13]，在申請文件中重現(xiàn)發(fā)明的過程，從而避免讓本領(lǐng)域技術(shù)人員認(rèn)為發(fā)明過程是簡單套用了傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論中已知的治法治則和各中藥的藥味藥性，無論是加減方還是自創(chuàng)方，都應(yīng)該在尊重中醫(yī)藥理論體系的特點的情況下，通過分析中藥組合物發(fā)明涉及的中醫(yī)或西醫(yī)病癥的病因病機(jī)、立法處方和組方原則、藥物配伍關(guān)系以明確發(fā)明的創(chuàng)新點。

　　四、結(jié)語

　　黨的二十大為中醫(yī)藥發(fā)展指明了方向，中藥創(chuàng)新藥將迎來更大發(fā)展機(jī)遇。中藥組合物作為最能體現(xiàn)中藥的配伍理論和協(xié)同作用優(yōu)勢的臨床應(yīng)用形式，是中藥創(chuàng)新藥重點鼓勵的發(fā)展方向，創(chuàng)新中藥研發(fā)水平的提高離不開高價值專利的保駕護(hù)航，《征求意見稿》全面完善了中藥組合物創(chuàng)造性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，相信在尊重中藥新藥研發(fā)規(guī)律，遵循中醫(yī)藥理論基礎(chǔ)的指導(dǎo)下，結(jié)合中醫(yī)辨證論治理論的審查方法將更客觀、更具可操作性，中藥組合物發(fā)明領(lǐng)域的專利授權(quán)質(zhì)量將不斷提高，更多符合中醫(yī)藥基礎(chǔ)理論、有確切技術(shù)貢獻(xiàn)的中藥組合物發(fā)明將得到保護(hù)，中藥創(chuàng)新水平也將得到不斷提升。